В Минсоцполитики разработали исчерпывающий список причин, по которым компании не смогут нанимать на работу физических лиц-предпринимателей, а обязаны будут переводить их на трудовые договоры. Юристы считают, что предложенные чиновниками меры могут распространиться не только на уклонистов от налогов, но и на вполне легальный бизнес, который привлекает "упрощенцев" на подрядные работы. Подробнее – в материале РБК-Украина.
Министерство социальной политики ищет рычаги влияния на работодателей, чтобы они заключали трудовые договоры с каждым, кто де-факто является их сотрудником, но официально не оформлен или предоставляет услуги как физлицо-предприниматель (ФЛП).
В Минсоцполитики обнародовали для обсуждения законопроект, которым предлагают дополнить Кодекс законов о труде, прописав в нем семь признаков трудовых отношений и введя понятие о "презумпции наличия трудовых отношений".
В случае принятия закона у работодателей будет три месяца, чтобы оформить с сотрудниками трудовые договоры. В министерстве считают, что это, с одной стороны, увеличит отчисления налогов, а, с другой, защитит права работников, которые, устраиваясь неофициально или, находясь в статусе ФЛП, зачастую не имеют права на больничные, отпуска и прочие преференции соцпакета.
Что Минсоцполитики называет трудовыми отношениями? Во-первых, если человек периодически – два и более раз, получает от другого лица деньги за выполненную работу или услуги. Во-вторых, если предоставляет услугу или делает работу конкретной квалификации по поручению и под контролем лица, в чьих интересах эта работа делается. Третье условие, свидетельствующее о трудовых отношениях, – вознаграждение за работу или услугу является единственным источником дохода человека или составляет более 75% его дохода за последние полгода.
Четвертый критерий трудовых отношений, который предлагает прописать в КЗоТе Минсоцполитики, предусматривает, что работа и услуги предоставляются на рабочем месте с соблюдением правил внутреннего трудового распорядка. Если человек выполняет ту же работу что и штатные сотрудники, значит, это тоже можно считать признаком трудовых отношений. Шестое и седьмое условия – если работодатель предоставляет рабочее место, создавая условия труда, а также определяет длительность рабочего времени.
Критерии, изложенные в проекте закона, взяты из мирового опыта и уже выработанной судебной практики, считает старший юрист ЮФ EXPATPRO Татьяна Ященко. Но некоторые из них исключают возможность использовать подряд как таковой – работу или услугу под заказ. "Нельзя же исключить ситуации, когда есть один большой клиент, который генерирует основную массу прибыли у подрядчика. А если ФЛП только недавно зарегистрировался, применения такого критерия вообще несправедливо", - полагает Татьяна Ященко.
Достаточно спорным, по мнению юриста, выглядит пункт о "периодических выплатах", ведь неясно, за какой период учитываются выплаты и решается, что они периодичны. Кроме того, по ее словам, применять критерий "использование инструментов и средств заказчика для выполнения работ (предоставления услуг)" вообще нелогично, поскольку нормы Гражданского кодекса допускают возможность выполнения работ по договору подряда с использованием материала заказчика.
"Более того, получается, что сам заказчик должен все это проверить, чтобы обезопасить себя: инициировать проверку договора может и сам сотрудник, обратившись в Гоструда", – объяснила Ященко.
Юрист-аналитик МЮФ Kinstellar Алексей Бурчевский считает, что наиболее дискриминационными кажутся два критерия из семи – о периодичности выплат и выполнение работы, похожей на ту, что делают штатные сотрудники. "Даже при работе с ФЛП "в белую", когда речь не идет о сокрытии трудовых отношений, большинство предпринимателей, ведущих бизнес с корпоративными клиентами, очень легко могут попасть под оба критерия. Это нож в спину честным ФЛП, зарабатывающим деньги реальной предпринимательской деятельностью", - сказал РБК-Украина Бурчевский.
Инспекторы Гоструда и сейчас обращают внимание на подобные критерии, однако в рамках нынешнего законодательства им сложно задокументировать нарушения и отстоять свою позицию в суде, пояснил юрист МЮФ Kinstellar. В судах же, по его словам, прежде всего, обращают внимание на то, что является основанием для получения оплаты физическим лицом.
"Если оплата зависит от конкретного, документально зафиксированного результата, например, произведенного товара или единичной оказанной услуги – признать такие отношения трудовыми будет тяжелее. Если оплачивается рабочее время, то есть сам процесс производства товара или предоставления услуги, скорее всего, такие отношения признают трудовыми, и заказчика-работодателя ждет штраф", – рассказал Бурчевский.
Кроме того, по его словам, Гоструда и суды также смотрят на то, кто владеет рабочими местами, на которых осуществляется деятельность. "Именно поэтому многие ФЛП-айтишники арендуют рабочие станции у своих заказчиков", - уточнил он.
Наличие трех из семи перечисленных признаков – достаточное основание, чтобы признать факт наличия трудовых отношений, сказано в законопроекте. При этом сам сотрудник может обратиться в Госслужбу по вопросам труда, по сути, донеся на своего работодателя, чтобы власти заставили предпринимателя оформить человека в штат.
"Факт наличия трудовых отношений может устанавливаться в судебном порядке. Обязанность доказывать отсутствие трудовых отношений возлагается на ответчика", – сказано в законопроекте. Чтобы бизнес был сговорчивее, в законопроекте предусмотрены штрафы в пределах от 15 до 30 минимальных зарплат, что сейчас составляет около 63-125 тыс. гривен.
"Презумпция вины предпринимателя может серьезно ухудшить и без того не самый лучший бизнес-климат в стране", – считает Алексей Бурчевский. И появление этой нормы в проекте, по мнению юристов, неслучайно. Ведь сейчас, по словам Бурчевского, Гоструда жалуется, что большинство штрафов успешно обжалуются работодателями в суде.
"В случае принятия законопроекта, бремя доказывания перейдет к работодателю, поэтому большое значение будет иметь тщательная юридическая проработка договора услуг с ФЛП, более сложное структурирование бизнеса и грамотная подготовительная работа с персоналом", – объяснил он.
Власти многих стран пытаются противодействовать маскировке трудовых отношений под фриланс, отметила Татьяна Ященко. И, по большому счету, критерии, по которым за рубежом устанавливаются факты трудовых отношений, подобны тем, что предложило Минсоцполитики. Но, по словам юристов, зачастую решение о признании конкретного договора трудовым в европейских странах принимает компетентный суд, а не представители государственной инспекции.
"Поэтому неправильно передавать такие функции на орган исполнительной власти и, тем более, изначально перекладывать вину и бремя доказывания на предприятие", - соглашается Татьяна Ященко. По ее мнению, не исключен риск того, что, в случае принятия предложенных чиновниками норм, бизнес будет выводить часть средств " в тень" и переводить компании в другие юрисдикции из Украины.
Член комитета по вопросам налоговой и таможенной политики Оксана Продан (БПП) обратила внимание, что в проекте закона взаимосвязаны понятия собственник и работодатель. И это может создавать путаницу при имплементации этих норм, считает она. "Как можно собственника сделать прямым работодателем, как они предлагают? Например, в акционерном обществе сто собственников. На кого они будут свои штрафы накладывать, на каждого? А в обществе с ограниченной ответственностью это априори невозможно", – уверяет Оксана Продан.
Зачем Минсоцполитики предлагает изменения в КЗоТ? Нанимать людей на работу без трудовых договоров запрещено и сейчас. За это предусмотрены штрафы. По информации Гоструда, в 2018 году служба зафиксировала более 25 тысяч работников, допущенных к работе без оформления трудовых отношений. На их работодателей наложены штрафы на сумму около 1,7 млрд гривен. Больше всего таких случаев было в сферах в торговли, гостиничном и ресторанном бизнесе, строительстве, промышленности и сельском хозяйстве.
Многие компании, чтобы обойти закон, нашли выход из ситуации в упрощенной системе налогообложения. Предприятия берут на работу сотрудников, зарегистрированными физическими лицами-предпринимателями, чтобы платить за них меньше налогов. "Упрощенцы" не платят подоходный налог, в отличие от компаний, которые работают на общей системе налогообложения и платят налог на доходы физлиц (НДФЛ) за своих сотрудников.
В чем экономия? Если за сотрудника, который работает по трудовому договору, необходимо заплатить Единый социальный взнос по ставке 22% от суммы зарплаты и 18% подоходный налог, то в случае с "упрощенцами", которые, скажем, работают на третьей группе единого налога, нужно уплатить 5% от дохода и ЕСВ. И если социальный взнос за обычного сотрудника платится со всей его зарплаты, то "упрощенцу", независимо от его доходов, достаточно заплатить ЕСВ с минимальной зарплаты.
К началу февраля в Украине зарегистрировано 1 млн 778 тыс. физлиц-предпринимателей, из которых 1 млн 252 тыс. являются плательщиками единого налога, сообщили РБК-Украина в Государственной фискальной службе. По данным ведомства, на третьей группе "упрощенки" работает почти 480 тысяч человек. В ГФС уточнили, что больше всего этой группой единого налога пользуются предприниматели, занятые компьютерным программированием, грузовыми автоперевозками, сдачей в аренду недвижимости, консультацией по вопросам информатизации, а также обработкой данных.
Время от времени в правительстве поднимают вопрос о том, что возможности, которые дает бизнеса "упрощенка" для минимизации налогов по фонду оплаты труда, нужно ограничивать. В Международном валютном фонде также неоднократно указывали властям, что система единого налога стала сродни внутреннего офшора, которым пользуются не только самозанятые лица – малый бизнес, но и средний и крупный бизнес, дробящий компании на несколько ФЛП, чтобы не платить налог на прибыль, или экономить на налогах по зарплатному фонду.
Это не первая попытка чиновников обязать физлиц-предпринимателей делать больше отчислений в Пенсионный фонд. В 2017 году, подняв минимальную зарплату в два раза, и увеличив тем самым базу для уплаты ЕСВ, правительство обязало ФЛП платить соцвзнос, даже если предпринимательская деятельность по факту не ведется и человек не получает никаких доходов.
Министерство социальной политики, не решив проблемы с наполнением бюджета Пенсионного фонда, в последние месяцы предложило несколько новых идей, как поправить положение дел. РБК-Украина ранее писало об инициативе ведомства ввести регрессивную шкалу ставок ЕСВ и поднять предельный размер зарплаты, с которой уплачивается социальный взнос. Но, как поясняла изданию глава налогового комитета Рады Нина Южанина, этот вопрос требует широкого обсуждения, поскольку не находит поддержки у бизнеса.
Идея с ужесточением правил работы компаний с ФЛП не представляется такой непопулярной для бизнеса, как предложение с регрессивными ставками, хотя также вызывает вопросы. Исполнительный директор Европейской бизнес ассоциации Анна Деревянко пояснила РБК-Украина, что легальный бизнес и так заключает договора со своими наемными сотрудниками. Потому, по ее мнению, это абсолютно "здравая идея, чтобы все были в равных условиях". Другой вопрос, как это скажется на отдельно взятых секторах экономики, как, к примеру, IT.
"Единственный нюанс возникает по поводу "айтишников", стоит ли на них распространять эти правила. IT-специалисты конкурируют за заказы, условно говоря, со всем миром. И если у них изменяется себестоимость услуг в Украине – а в себестоимость входят в основном зарплаты – они могут утратить свое конкурентное преимущество. Чтобы этого не произошло, они могут переехать в более выгодную для себя налоговую юрисдикцию", - рассуждает Деревянко.
"В этой ситуации нужно существенно снижать нагрузку на фонд оплаты труда, чтобы всему бизнесу было выгодно платить все налоги и легально трудоустраивать своих работников", - полагает она.
Критерии, свидетельствующие о наличии трудовых отношений, по мнению Оксаны Продан, могут присутствовать не только у программистов, которых обеспокоил этот проект, но и у юристов, поставщиков обедов, даже политтехнологов и специалистов в сфере PR.
В Минсоцполитики же считают, что их инициатива не затронет самозанятых предпринимателей, которые не уклоняются от уплаты налогов. "Я хочу успокоить: о физических лицах-предпринимателях речь не идет. Они как работали, так и будут работать, но тех, кто пытается использовать эти государственные механизмы для минимизации своих платежей в бюджет - с ними мы будем бороться, что бы они о нас не говорили", – заявил на этой неделе в эфире одного из телеканалов министр Андрей Рева.
Учитывая резонанс, вызванный нормами проекта Минсоцполитики, не исключено, что в правительстве придержат прохождение этого законопроекта, по крайней мере, до завершения президентских выборов. В Верховной раде, учитывая приближающиеся парламентские выборы, и помня о том, как остро в обществе воспринимаются попытки давления на "упрощенку", также могут повременить с принятием документа, или же предложат авторам проекта его доработать, как часто в таких случаях и бывает.